2022气味商标案例与注册规范(下)台湾、亚洲与纽澳

氣味商標-台亞紐澳cover
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上一篇文章我们介绍了气味商标的概念与申请须知,并分享欧美各国对于气味商标的审查标准。相较于欧美地区,亚洲与大洋洲也有许多国家开放气味商标和各式非传统商标的注册,本文将以实务案例分析纽澳、亚洲各国与台湾对气味商标的法律规范。

一、气味商标懒人包

本段重点摘要注册气味商标的需知,更多详细介绍请参阅前文说明:2022气味商标注册规范(上)美加、欧盟与英国

(一)气味商标的概念

有研究显示,嗅觉是最直接刺激记忆中枢的感官,若以气味作为品牌的象征,可以让品牌形象深深烙印在消费者心目中,因此气味商标成为许多企业抢攻的领域。

然而,气味难以被永久保存,也不总是能透过文字描述十分精准地传达给大众,导致气味商标的商标权保护时有正反意见讨论,至2022年,气味商标仍是一个新兴的商标型态,并非所有国家都允许注册气味商标。

 
法律有无明文
承认气味商标
OOOOXXOXOO
法律对气味商标
有无特别的规范
OOXOXXOXOO
成功注册的案例13XX2(1)(2)XXXX
实际注册难易度

(二)如何申请气味商标?

虽然各国对于气味商标的审查标准各有不同,但基本上不脱离以下4大重点。

1.气味必须具备先天或后天识别性

识别性是合法商标的必备要素。不论这个气味是先天就足够独特,让人们嗅闻后可以马上认出气味跟品牌的关联,或者经由后天长期、广泛的使用于商品与门市,让人们习以为常地知道是该品牌的独有气味,都是气味商标「识别性」的表现。

2.气味必须不具功能性

指该气味除了用来识别品牌以外没有其他的用途,所以香水、芳香剂的气味,都不适合注册气味商标。

3.注意图文表示(Graphical Representation)规范

图文表示(Graphical Representation)指一个标志能够以图像、线条、字样等方式视觉化地呈现在人们眼前。许多国家一律要求商标必须能够以图文表示,使得气味商标容易受限于此一规定,多数允许注册气味商标的国家放宽以文字描述来满足图文表示的要求。

4.提前准备文字描述(word description)

文字描述(word description)与图文表示不同之处在于,图文表示是直接呈现标志本身,文字描述则是从旁尽可能地描摩、形容该标志,并说明该标志应用于何种商品或服务。部分国家允许气味商标以文字描述代替图文表示。


二、纽澳地区对气味商标的规范

澳洲和纽西兰都已明文允许气味商标的注册,尤其澳洲更是少数对气味商标有独立且明确法律规范的国家。

(一)澳洲

澳洲除了《商标法》明文认可气味做为商标标志的元素,澳洲智财局(IP Australia)也在《商标实务与程序手册》进一步规定气味商标的申请方式与具体的审查基准。截至2022年,澳洲有2个成功注册的气味商标。


澳洲对气味商标的特别规范如下:

1. 申请条件

在澳洲申请气味商标也必须附上该气味的图文表示,但与欧盟不同在于,澳洲明文允许以文字描述的方式来达成此要求,如描述「凤梨气味」等。

澳洲对于气味商标图文表示的审查标准如下:

  • 图文表示要尽可能明确,留人想像的空间越多,就代表该呈现的明确性越低,该气味商标越难以被识别。
  • 图文表示必须使一般人可得理解,不能以技术分析的数据充当,如红外线光谱分析结果、分子蒸馏结果、电子鼻气味检测结果等。
  • 申请时虽不必附上气味的样本,但样本有可能在检测阶段需要使用。
  • 申请人必须能够精确描述该气味商标的内涵,包括何种气味、应用于何种商品,以此认定该商标的注册权利范围。

2.核驳标准

若要以气味注册商标,该气味就必须具备识别性,且不具功能性。对此澳洲《商标实务与程序手册》特别列举以下三种不具识别性的气味类型:

  • 本体自然气味
  • 美化用气味
  • 同业常用气味

(1)本身自然气味
指商品本身散发出来的原料气味,如香水、精油、原木、咖喱香料、药草植物等。本体自然气味所连结的是商品,而非商品的供应者,因此不具有先天识别性。

(2)美化用气味
美化用气味多半是另外添加于商品,目的在掩盖、修饰商品的本体气味,如柠檬香气的漂白水等。美化用气味具有「美化」的功能性,并非为了区别商品来源才添加,消费者通常也不会根据此类气味区别商品业者,因此不具备识别性。

(3)同业常用气味
此类气味虽不是用来掩盖异味,但仍是以提升商品吸引力为目的,被广泛、长期应用于同类商品中,如药草植物香气的洗发精、松木或雪松香气的消毒液等。

因为应用过于普遍且不分品牌,消费者难以透过该气味区别商品来源,所以不能使用同业常用气味作为商标。

(二)纽西兰

纽西兰《商标法》自2005年起便已明文开放气味商标的注册,但似未作出特别的申请规范,因此气味商标在纽西兰基本上应适用一般规范来申请注册。

纽西兰目前仍要求商标必须能以图文表示,纽西兰智财局(IPONZ)并在《实务方针》中,特别规定了形状、声音、动态等非传统商标所适用的图文表示方式,对于气味商标应如何呈现却没有特别说明,但实务上接受以文字描述来呈现。

纽西兰对商标申请的一般规范:

  • 必须能以图文表示。
  • 必须能区别商品服务的来源。

三、亚洲各国对气味商标的规范

亚洲各国中,对于气味商标的开放有较积极作为者,包括南韩、汶莱与马来西亚。

(一)南韩

南韩于2012年配合《韩美自由贸易协定》生效,修正《商标法》明文承认气味商标,但以该气味可被图文等视觉化表达为条件,而后南韩于2016年再度修法,取消视觉化表达之要求。

南韩对气味商标的特别规范:

  • 商标必须具识别性。
  • 商标必须不是商品或其包装所必须的功能。

案例分享

关于一气味有无后天识别性的认定,韩国法院采从严解释,对此可参考韩国法院娇联案的判决。

日本娇联公司为旗下贵艾朗生理用品申请「韩方药草气味应用于生理用品」之气味商标,并提出该商品上百亿韩元之年度销售额、该商品近8.7亿韩元之年度广告行销花费、各大新闻媒体与报章杂志之报导评价等资料为证,主张该气味具有后天识别性,但遭到韩国法院否定。

韩国法院认为,「后天识别性」相当于对本不应独家使用的标志例外授予排他权利,因此需要审查商品与标志的关联,并根据实际商业状况来客观判断,适用法规也需从严解释,不能单纯根据商品销售额、有一定宣传或有在国外注册商标直接认定。在娇联案中,消费者通常会认为该气味具有消除异味的功能,且会认为该商品的品牌为贵艾朗,而不会相信该气味本身就是品牌标志,因此否定后天识别性的存在。

(二)汶莱

汶莱《商标法》没有明文承认气味商标,但已于2017年商标法修正令中删除商标需视觉可见的规定,开启气味商标与其他非传统商标的注册通道。虽然现行汶莱《商标法》仍要求商标申请须提出图文表示,但未对图文表示的方式做严格限制,也未排除以文字描述的方式呈现气味,因此在汶莱申请气味商标并非不可能。

汶莱对商标申请的一般规范:

  • 必须能以图文表示。
  • 必须能区别商品服务的来源。

(三)马来西亚

马来西亚于2019年修正《商标法》,明文表示气味可做为商标标志的型态,并在《商标方针2019》中示范申请气味商标需遵循之程序。虽同样要求商标必须以图文表示,但允许以文字描述来呈现气味。

马来西亚对气味商标的特别规范如下:

  • 必须提出对该气味之文字描述,并需描述该气味如何应用于商品或服务。
  • 允许提出该气味之化学配方或分子组成以辅助文字描述。
  • 气味商标不适用急件审查。

(四)印度、香港与新加坡

印度、香港与新加坡虽然早已开放形状、声音等非传统商标的申请,但对气味商标仍抱持保留态度。

这是因为印度、香港与新加坡都受到欧洲法院Ralf Sieckmann案的见解影响,认为以目前可得之技术无法确实呈现气味,且不接受以化学配方、文字描述或气味样本来替代图文表示,导致气味实际上难以符合商标的注册条件。


四、台湾对气味商标的规范

自2012年起,台湾《商标法》对商标的定义为「任何具有识别性之标识」,虽然法条中未列举气味作为商标的元素,但在《非传统商标审查基准》中已明文纳入气味商标的审查规定。

台湾对于商标的一般规范:

  • 必须能以图文表示。
  • 图文表示需符合「清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解」六大标准。
  • 必须能区别商品或服务的来源。

台湾对于气味商标的特别规范:

  • 图文表示可借自然界存在气味,或以市场上特有名称之气味进行文字描述。
  • 样本不能取代图文表示,但可用以补充文字描述,申请阶段不需附上样本,但审查阶段可能需要。

台湾对气味商标识别性的审查标准:

具识别性的气味不得为商品本身、商品包装容器或提供服务有关的物品等客体所散发出的气味,需独立于商品/服务的本质或特征之外,而属于额外特别附加的气味。

台湾对气味商标功能性的审查标准:

  • 该气味对于指定商品或服务的用途或使用目的,是否不可或缺。
  • 该气味是否会影响商品或服务的成本或品质。
  • 该气味对于商品或服务竞争上的重要影响,是否具有紧密关联性。

案例分享

台湾较具代表性的气味商标申请案例,应为日商久光制药公司替旗下撒隆巴斯贴布所申请的「薄荷气味应用于消炎镇痛贴布」,该薄荷味是由「10%高浓缩甲基水杨酸(Menthly salicylate)和3%薄荷醇(I-Menthol)所混和而成」,久光制药公司主张该气味商标具有后天识别性,但该案最终遭到台湾智财局核驳,核驳理由如下:

(1) 该气味来自商品本身之原料成分,尚不足以使消费者认识该气味是品牌标示,或借该气味区别商品来源,因此该气味不具有先天识别性。

(2)该气味亦不具有后天识别性:
A. 商品包装虽有标示「薄荷味」,但于一般消费者之认知,仅为说明该产品之成分或特性,并未特别教导消费者以该气味辨识商品。
B. 网路上虽有关于撒隆巴斯薄荷味之讨论,惟数量并不充足。
C. 该气味虽已于美国注册商标,但台湾与美国的商标审查基准不同,美国注册不代表台湾即应准予注册。

延伸阅读:商标申请流程|6步骤注册商标,时间、费用完整教学!

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